El estrés financiero y de los mercados no respetan fronteras nacionales. Sin que exista un muro en la frontera para proteger a la incipiente industria del petróleo y del gas, éste es susceptible de los mismos torbellinos que han sacudido los mercados globales en los últimos años. De cara a estas fuerzas, las compañías americanas han usado el Capítulo 11 del código que reglamenta a la bancarrota, ya sea como una herramienta o bien como una amenaza, para reestructurar sus hojas de balance financiero. Pero, ¿qué herramientas están disponibles en México para los activos o en los negocios ubicados en este país?

La insolvencia en México tiene similitudes y diferencias con las herramientas de restructuración disponibles en los Estados Unidos de Norteamérica. Entender las opciones con antelación puede contribuir a evitar una desagradable sorpresa.

TIEMPOS DESAFORTUNADOS

A fines del 2013, justo cuando los precios del petróleo empezaban a caer, se aprobaron cambios legales importantes. Por un lado, la reforma constitucional y con ella la promulgación de una serie de leyes en México enmarcadas en un esfuerzo para transformar el sector de los hidrocarburos y apuntalar su economía. De tal suerte que compañías privadas por primera vez les era permitida la participación en las actividades upstream y downstream del sector energético. Eliminando así el monopolio que hasta ese momento había detentado Pemex y coadyuvando para transformarla en una empresa productiva del estado que tuviera ganancias. México así esperaba atraer la inversión extranjera. La reformas fueron recibidas con optimismo por posibles inversionistas y su implementación generó un incremento en inversión privada e inversión extranjera.

Desafortunadamente este optimismo se cimentaba en dos supuestos: El primero era que el precio del petróleo permanecería por encima de los $100 dólares por barril y el segundo en el supuesto del crecimiento económico sostenido mundial. Ambos supuestos no se dieron en la realidad.

Muchas compañías upstream tuvieron una cobertura así que hubo cierto optimismo en que los precios del petróleo pronto regresarían mientras el suministro global se rebalanceaba. Sin embargo, en un mercado con una intensa y creciente competencia, con productores preocupados de preservar sus cuotas de mercado, la recuperación ha sido muy lenta. Eventualmente, el impacto de la caída de los precios se expandió a través de toda la industria en tanto que muchas empresas redujeron el tamaño de su personal y sus inversiones. Algunos expertos piensan que tal vez tanto como un tercio de todas las compañías dedicadas a la exploración y explotación necesitarían reestructurar su deuda por más de 100 mil millones de dólares. El riesgo era particularmente alto en aquellas compañías que habían expandido sus operaciones contratando deuda en el mercado de alto rendimiento. Predeciblemente, esto generaría la tramitación de las solicitudes acogiéndose al capítulo 11 en un sofisticado mercado de acreedores, que se encuentra familiarizado con las complejidades del derecho americano y sus costos, los beneficios y los riesgos de los diversos esquemas al acogerse a dicho capítulo 11 queriendo negociar la reorganización en particular porque una rápida resolución en valuaciones depreciadas les daba una ventaja – un respiro.

ELIGIENDO UNA JURISDICCIÓN

Cuando una compañía o sus activos se ubican fuera de los Estados Unidos de Norteamérica, la restructuración bien puede tener lugar bajo una ley foránea o extranjera. Sin embargo, dependiendo de donde se encuentran dichos activos y sus acreedores,  la restructuración puede requerir la toma de ciertas acciones en múltiples jurisdicciones. Generalmente, para que tenga efecto la reorganización transfronteriza, el procedimiento principal tendrá inicio en el país dónde procesos complementarios o similares puedan ser tramitados en la otra(s) nación(es) -según sea el caso- para lograr que el plan de reorganización sea vinculatorio en las jurisdicciones involucradas.

La selección de la principal jurisdicción es un paso muy importante porque las diferencias que se dan bajo una ley foránea de insolvencia y su práctica introducen dos factores, a saber: la incertidumbre y la demora en la reestructuración de una deuda. Esto cambia la dinámica de la relación acreedor - deudor que puede imposibilitar el éxito o inclusive poner los activos en riesgo. Por ejemplo, en Estados Unidos de Norteamérica la tramitación involuntaria de acreedores es relativamente poco común porque solamente pueden ser tramitados por un grupo de acreedores que no cuentan con garantías colaterales. Esto le da a los deudores el control sobre cuándo y dónde iniciar un proceso. En contraste con esta situación, en México más del 40% de los casos de insolvencia es iniciado por los acreedores y también porque los acreedores en México tienen la facultad de forzar a una compañía a declarar la insolvencia, tienen una posibilidad adicional que puede ser usada como ventaja durante las negociaciones.

A pesar de esto y de otras diferencias entre las reestructuraciones de Estados Unidos de Norteamérica, la ley de insolvencia en México tiene mecanismos para una reorganización eficiente y efectiva en relación a los costos. Desafortunadamente el sistema judicial muchas veces es criticado por su ineficiencia y su inefectividad aunque estas percepciones pueden deberse a la poca gente calificada profesionalmente en restructuraciones profesionales. De ahí se deriva que compañías con problemas en la industria de los hidrocarburos con activos o con acreedores que están con un pie en la frontera deben de considerar dos estrategias alternativas: la primera es el concurso mercantil en México que se relaciona como un procedimiento similar el que se da bajo el capítulo 15 en EEUU para lidiar con acreedores y con activos que están al norte de la frontera. El segundo es la reorganización que se plantea bajo el capítulo 11 que es un procedimiento que se puede relacionar o ver cómo complementario en México bajo el título XII.

CONCURSO MERCANTIL

La Ley de Concursos Mercantiles (LCM) como se conoce a la ley de insolvencia para las compañías mexicanas fue promulgada en el año 2000 y modificada dos veces más, siendo la más reciente la que tuvo lugar en el año 2014. Modificaciones posteriores eliminaron las provisiones que socavaban la reputación de México como una jurisdicción confiable para el cumplimiento de los derechos de los acreedores. Los cambios que se incluyeron fue la subordinación de la deuda no garantizada inter compañías, la restricción del uso de una deuda interna para imponer el plan de reestructuración en acreedores que disientan, la limitación a un año los procedimientos para saldarla y un nuevo proceso para facilitar el financiamiento post-petitorio garantizado con un gravamen sobre activos no grabados del deudor. Para asegurar una mayor responsabilidad fiscal, las modificaciones también agregaron supuestos normativos en los que hacen personalmente responsables a los directores y agentes para ciertas transacciones que se realizan cuando la compañía se encuentra en una situación de insolvencia. Resulta de particular importancia mencionar que para deudores y acreedores que necesitan tener un proceso eficiente y económico - proceso que vinculará inclusive a los acreedores que no están de acuerdo- es la habilidad de pre-negociar un plan de reestructura y después hacerla valer mediante una sentencia judicial lo que equivale a un proceso similar a los planes de pre-negociación tan comunes en EEUU.

Para las compañías insolventes, la LCM ofrece un proceso muy simple en dos distintas fases. La primera fase que se conoce como de “conciliación” da al deudor un periodo de tiempo en el cual se puede reorganizar y concluye con la aprobación del plan de reorganización o se hace una declaración de bancarrota. Este supuesto da inicio a la segunda fase en la que un fideicomisario de la bancarrota toma el control de la compañía y liquida los activos.

La insolvencia no es un requisito para comenzar el concurso mercantil bajo el artículo 20 de la LCM. Si la insolvencia es inminente lo que se define como que se da en el transcurso de los siguientes 90 días, el deudor o los acreedores pueden comenzar el procedimiento. Esta es una diferencia sustancial con la ley Americana en la que sólo se impone la condición de insolvencia en un procedimiento que es involuntario tramitado por un acreedor que no tiene garantías (unsecured creditor). No hay requisito de insolvencia para el capítulo 11 que es un procedimiento voluntario. A diferencia de la ley americana, el deudor voluntario que tramita también debe de ser autorizado por los accionistas, un proceso que puede consumir mucho tiempo. Adicionalmente, la petición para comenzar el concurso debe de ir acompañada de un plan aunque los requerimientos de este plan son mínimos. Sin embargo estos impedimentos son en gran medida irrelevantes si el plan ha sido pre-negociado con los acreedores.

Como en Estados Unidos de Norteamérica, la conciliación acciona un aplazamiento en contra del cumplimiento de reclamo alguno. Sin embargo a diferencia de Estados Unidos,  esta moratoria no tiene efecto hasta que la Corte firma el auto por el que comienza la fase de conciliación y designa al conciliador. Para el caso voluntario o pre-empaquetado este juicio rápidamente dará paso a la tramitación.

El propósito de la conciliación es preservar las operaciones mientras el plan se está negociando. La conciliación termina a los 185 días de haber comenzado a menos de que la Corte otorgue una extensión de 90 días bajo circunstancias excepcionales. El estatuto permite solamente dos extensiones, ambas deberán ser apoyadas por la mayoría (supermajority) de los acreedores. Si el plan no es aprobado dentro de los 365 días, el caso transitará hacia la fase de liquidación. En este momento, el fideicomisario de la bancarrota (bankruptcy trustee) es designado y el deudor ya no estará en condiciones de manejar su compañía o de hacer disposición de los activos.

La reestructuración o plan de reorganización debe de haber sido aceptado por la mayoría de los acreedores, tanto los que están garantizados como los que no están garantizados. Es aquí cuando se presenta el plan al juez para su aprobación. Una vez aprobado, el plan vincula u obliga a todos los acreedores incluyendo aquéllos que no estuvieron de acuerdo y establece el pago de sus reclamos de acuerdo a los términos y condiciones ahí contenidas. Sin embargo, los acreedores que tienen garantías tendrán la facultad de ejecutar sobre sus garantías colaterales a menos de que el plan establezca un pago ya sea de la cantidad del reclamo o del valor de su colateral. Esto es similar pero menos flexible que lo establecido bajo el capítulo 11 para el caso del mecanismo de imposición que se aplica al acreedor garantizado. (CRAM DOWN)

CRUZANDO LA FRONTERA

Cuando un deudor tiene ya sea activos o bien acreedores en diferentes países, hacer cumplir la restructuración aprobada por una corte en un país puede requerir la asistencia de otra corte en otro país para hacerla valer. Esta asistencia transfronteriza es generalmente necesaria ya sea para proteger los activos ubicados fuera de la jurisdicción de la corte que aprobó el plan de reestructuración o para vincular u obligar a cumplir a los acreedores que disienten o no consienten el plan y que no están sujetos a esa jurisdicción. En 1997, la Comisión de Naciones Unidas de la Ley Internacional de Comercio publicó una ley modelo de Insolvencia Transfronteriza (Ley Modelo) que facilitara o creara procedimientos que ofrecieran esta asistencia. El propósito de esta Ley Modelo era crear procedimientos uniformes para procesos relativamente similares en los que una corte local puede emitir órdenes que se extiendan más allá de su jurisdicción para lograr la reestructuración o reorganización.

La Ley Modelo ha sido adoptada tanto en Estados Unidos de Norteamérica como en México. De hecho, México fue uno de los primeros países en adoptar la Ley Modelo en el año 2000. En México, un procedimiento complementario se rige bajo el título XII y en Estados Unidos de Norte América está regido por el Capítulo 15 del Bankruptcy Code (Código de Bancarrota).

En cualquiera de estos países, el procedimiento complementario inicia con la tramitación de una petición que busca el reconocimiento de una insolvencia por resolverse en otro país. Éste reconocimiento es otorgado por una corte o juzgado que ofrece una “medida apropiada de alivio” que normalmente la forma que adopta no es otra que la de hacer cumplir la aprobación del plan o una orden de confirmación.

En otras palabras, un deudor transfronterizo puede seleccionar aquel lugar que juzgue conveniente como el mejor lugar para iniciar esta reestructuración. Dado que la selección puede tener un impacto significativo en el éxito o el fracaso de la reestructuración, es necesario hacer una evaluación con diferentes consideraciones ya bien sean legales, financieras o bien de logística.

LA CONCLUSIÓN

En tanto el mercado Mexicano de gas y de petróleo se desarrolla, se necesitará tener acceso a capital de Estados Unidos. Es por ello que cuando los proyectos encuentran obstáculos operacionales y financieros, las soluciones requerirán esfuerzos en ambos países. Sin embargo, cuando los activos son valiosos, no habrá obstáculo alguno que sea de verdadera relevancia. Siempre hay opciones en ambos lados de la frontera. Navegar las complejidades de ambos sistemas legales requiere de experiencia y también de la realización de un cuidadoso análisis y de la ejecución eficiente. Todo ello en suma dará los medios para preservar ese valor.

SOBRE LOS AUTORES

Michael J. Venditto es socio de Reed Smith LLP, en New York. Ha enfocado su práctica a la reestructuración corporativa, insolvencia y ley de bancarrota. Obtuvo su licenciatura en Derecho en Cornell University y ha impartido clases sobre la Ley de Bancarrota como profesor adjunto de Derecho en Benjamin Cardozo School por 10 años.

Alonso Gómez del Campo es Principal en Rodríguez Dávalos Abogados en la Ciudad de México. Enfoca su práctica en energía, regulación y financiamiento de proyectos. Obtuvo su licenciatura en Derecho en la Universidad Panamericana en México y una Maestría en Derecho por la Northwestern University en Estados Unidos de Norte América.